Un nuevo capítulo en la novela entre el Grupo Clarín y el Gobierno. Ayer la Cámara Civil y Comercial Federal decretó la inconstitucionalidad de algunos artículos de la Ley de Medios.

Los jueces de la Sala I de la Cámara Federal Civil y Comercial de la Ciudad de Buenos Aires fallaron a favor del Grupo Clarín al decidir sobre la cuestión de fondo del planteo de inconstitucionalidad efectuado sobre la Ley de Medios y declararon inconstitucionales algunos incisos de los artículos 45 y el artículo 48 (la noción de que el régimen de multiplicidad de licencias de la ley no pueda alegarse como derecho adquirido frente a normas anticoncentración) de la ley de medios que establecen límites a la cantidad de licencias de cable, así como a la superposición de señales de televisión abierta con cable.

Pero expusieron la constitucionalidad de los artículos 41 (intransferibilidad del paquete accionario mayoritario de la licencias) y 161 (plazo de un año para la desinversión). De esta manera el multimedio sólo debería desprenderse de una radio, sin embargo frente a la constitucionalidad del artículo 161 debería someterse a la brevedad al plan de adecuación. 

El fallo sostiene, entre otras cuestiones, lo siguiente:

i)              Desestima la falta de legitimación activa intentada por el Estado Nacional basado en  el argumento que no podía litigar el Grupo Clarín r en nombre de licencias que formalmente no estaban a su nombre, ya que –según los jueces actuantes en 1º y 2º instancia- el Grupo es poseedor de la mayor parte de las acciones de las empresas que controla y que operan en los sectores sometidos a regulación por la ley audiovisual.

ii)             La pauta para definir la constitucionalidad del artículo 45 que establece el fallo es la siguiente: todo lo que tiene espectro puede tener límites por tratarse de un recurso escaso y por ende la parte pertinente del artículo 45 que lidia con la televisión abierta y radios lo considera constitucional. No así los límites impuestos por el artículo 45 en todo aquello que no involucra espectro como es el caso del cable.

iii)            En el caso de la televisión por cable, el fallo subraya que su regulación no debe tomar como principio el de la escasez del espectro sino “la defensa de la competencia y el bien común”. En este sentido, el fallo no parece considerar la posición dominante del Grupo Clarín en este segmento. Es importante recordar que esta posición dominante fue expresamente refrendada por la autorización para la fusión de Cablevisión y Multicanal realizada por el ex presidente Néstor Kirchner el 7 de diciembre de 2007 en el último día hábil de su mandato.

iv)            El tribunal sostiene que la ley de medios establece una visible discriminación en el tratamiento de las licencias vinculadas a la televisión por cable respecto a las de la televisión satelital. A las primeras se aplica una rígida regulación, a las segundas les permite llegar sin obstáculos a todo el país, aunque ambas no ocupan espacio radioeléctrico. La igualdad y la no discriminación suponen la prohibición constitucional de llevar a cabo distinciones que carezcan de sustento racional.

v)             Recuerda que la Corte Suprema de Justicia en mayo de 2012 había afirmado que el Grupo Clarín no había logrado vincular la desinversión (adecuación al límite de concentración establecido por la ley) con el presunto daño a la libertad de expresión. Cita párrafos fundamentales de la doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) respecto de la necesidad de evitar la concentración de los sistemas de medios en pocas manos (monopolios u oligopolios), como también de la necesidad de que los Estados no abusen de mecanismos distorsivos de dichos sistemas, mencionando entre ellos “las prebendas arancelarias, la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales, el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros”. Sin embargo, en el caso de la televisión por cable la Cámara Civil y Comercial sí halló ese vínculo, según afirma en su fallo.

vi)            Sigue dejando abierta la puerta para una posterior reparación, desde el momento que los medios implementados para satisfacer esos fines definidos por el legislador comporten un sacrificio sustancial en el derecho de los titulares de las licencias que utilizan el espectro radioeléctrico, la compatibilidad constitucional de la aplicación de las nuevas restricciones. Es decir responsabilidad estatal por actividad lícita del Estado.

vii)          Le da gran importancia a los peritos obrantes en la causa, tomando como válidos los números que la perito Débora Romero informó sobre el Grupo Clarín: 158 licencias de televisión por cable (contra las 240 que según el titular de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, AFSCA, Martín Sabbatella, gestionaría Clarín), 8 licencias de radio, 4 licencias de televisión (contra 9 informadas por Sabbatella) y 9 señales de contenidos. Esta información, señala el fallo, fue confirmada por otro experto actuante en la causa (con la excepción de que éste contabilizó 8 y no 9 señales de contenidos). En este sentido, como bien lo señala Becerra, llama la atención que en 2013 todavía no exista información fidedigna y pública sobre la cantidad de licencias que explota cada grupo, en contravención de lo dispuesto expresamente por el texto de la ley audiovisual. Es obvio que para proceder a evaluar y realizar procesos de adecuación a la ley es imprescindible contar con información estable acerca de esta cuestión elemental.

viii)         Según el fallo, “el Estado Nacional ha manifestado en el expediente que el acento del legislador fue puesto en elaborar  una ley antimonopólica y no tanto en el tema de la libertad de expresión”. Si así fuera, sería un grave error de interpretación de la actual conducción del Estado.

ix)           En relación al artículo 48 el juez de primera instancia Alfonso había señalado que si el titular de una licencia sufriera un perjuicio por tener que adecuarse a la nueva regulación debiendo desprenderse de activos, entonces el perjuicio sería de índole patrimonial y estaría sujeto a resarcimiento material. De este modo, descartó que estuviera en entredicho la libertad de expresión y por lo tanto, no halló evidencia que respaldara la impugnación realizada por el Grupo Clarín a los mencionados artículos de la ley. En cambio, la Cámara considera que es un derecho adquirido por Clarín la explotación de las licencias que actualmente gestiona.  Como nota al pie, uno de los magistrados sostiene además que el párrafo impugnado del artículo 48 es autocontradictorio y “parece un extremo caso de esquizofrenia legislativa”.

x)             En cuanto al articulo 41 que da la posibilidad de transferir acciones luego de 5 años y que se mantenga el 50 % de los titulares originales del capital suscripto no es incompatible con los derechos de propiedad y de libertad de comercio.

xi)           Argumentos del oficialismo sobre el fallo: Opinion en Página 12 "La prosperidad económica de un jugador poderoso prevalece sobre el principio general de la libertad de informar y la igualdad ante la ley. Prima en sus fundamentos la defensa de la “sustentabilidad económica” del Grupo, puesta en riesgo según lo comprobaría supuestamente una pericia. Se saltean el, básico, Principio 12 de la Declaración Interamericana de Derechos Humanos aprobada en el año 2000: la concentración de los medios atenta contra la libertad de prensa (acá me parece que se equivocaron porque la han citado). Se frenó durante un plazo vaticano una ley lícita. La inconsecuencia demuestra (involuntaria aunque palmariamente) parcialidad previa, mala praxis. Y le da un formidable argumento a los legisladores oficialistas para defender los artículos respectivos del proyecto sobre medidas cautelares que se debate justo ahora, en medio de una grita excesiva y ensordecedora.