Al reciente fallo de la Corte ATVC debe dársele una correcta interpretación pues de los contrario Argentina persiste en condenarse a mantener a través de su regulación una divergencia de servicios forzada

La Corte Suprema esta semana ha ratificado la vigencia de una medida cautelar solicitada por ATVC (cámara del cable) y las operadoras de cable, solicitando que se le impida prestar a las empresas telefónicas, tanto fijas como móviles, ningún servicio de radiodifusión (hoy servicios de comunicación audiovisual según la Ley de Medios de fines de 2009).

Desde un punto de vista procesal, se debería analizar si existe una acción principal, y en su caso, en qué estado procesal se encuentra, puesto que lo resuelto en la acción provisional como la medida cautelar podría ser modificado por la acción principal.

En esta oportunidad, la Corte decidió no entrar en el análisis de la cuestión regulatoria y  sólo  confirmando lo resuelto por la Cámara Contencioso Administrativo Federal sala III. He escuchado diferentes opiniones sobre el fallo dándole alcances mucho más amplios de los que considero deben otorgársele. 

Con anterioridad a la Ley de Medios, que es cuando se planteó el conflicto interpretativo legal acerca de si las empresas telefónicas (Telefónica, Telecom) y Telmex por su operación en celulares, podían prestar servicios de radiodifusión, regidos en ese momento por la Ley 22.285 – la cual no habilitaba a los prestadores de servicios públicos a prestar radiodifusión-.  Dentro de las telecomunicaciones el único servicio que ha sido considerado como servicio público es la telefonía básica, pero no así el resto de los servicios (transmisión de datos, servicios de valor agregado, acceso a Internet).  De lo expuesto se desprende que la restricción que establecía la anterior ley de radiodifusión solo regía para los prestadores de telefonía básica.

Adicionalmente, los pliegos por los cuales se les transfirieron sus licencias de telefonía básica a Telefónica y Telecom, expresamente prohíbe a estos prestadores brindar servicios de radiodifusión.  Ignoró si existe una restricción de igual alcance en los pliegos de servicios de telefonía celular, pero seguramente debe existir más cuando dos de los operadores móviles son parte de cada uno de los grupos societarios de los prestadores de telefonía básica.

La razón de la restricción buscada es limitar el alcance de las actividades cuya explotación se transfirió en la privatización de principios del 90. Más cuando se concedió la exclusividad en la explotación de la telefonía básica conmutada a nivel nacional e internacional, junto con la cesión de la propiedad de la red de nacional de telefonía conmutada, en partes iguales a cada uno de los operadores.

La Corte Suprema ha sostenido que las concesiones o privilegios otorgados por el Estado a los privados deben ser interpretados en sentido restringido, sin embargo dicho postulado no puede traer aparejado ni implicar que a las restricciones regulatorias, aún cuando tengan origen legal, se les deban otorgar un alcance más amplio del que corresponda de una aplicación razonable del marco normativo en juego. Uno de los criterios interpretativos a aplicar deben considerar la realidad fáctica tecnológica de convergencia de redes, de servicios y de dispositivos.

La decisión de dejar participar en el mercado de servicios de comunicación audiovisual a los grandes operadores de telecomunicaciones, a través de sus redes incumbentes cedidas por el Estado Nacional, sin dudas genera un impacto en el mercado en cuestión que deberá ser analizado por el organismo de aplicación de defensa de la competencia.     

Sin embargo la restricción que alcanza a los prestadores de servicios públicos de telefonía no es extendible a aquellos prestadores de telecomunicaciones que no prestan servicios de telefonía. Como es sabido los prestadores de telecomunicaciones, que no son las licenciatarias de servicio básico telefónico ni prestan servicios de telefonía, han tendido sus propias redes y han tenido que competir en desventaja contra las empresas incumbentes.

Tan es así que la regulación vigente, se dictó para tratar nivelar el poder de mercado de las operadoras incumbentes respecto al resto de los licenciatarios de telecomunicaciones, (Ver Reglamento de Licencias y de Interconexión en los Anexos I y II del Decreto 764/2000). 

Sin embargo no existe una restricción expresa en dichos anexos. Algunos consideran que el artículo 1 del Reglamento de Licencias al sostener que “El objeto del presente Reglamento es establecer los principios y disposiciones que regirán el otorgamiento de las licencias y la prestación de servicios de telecomunicaciones, excluyendo la prestación de los servicios de radiodifusión, los que están regidos por la ley N. 22.285 y sus normas modificatorias y complementarias.”  está prohibiendo a los operadores de telecomunicaciones alcanzados por el Reglamento a prestar servicios de radiodifusión, cuando en realidad está excluyendo del ámbito de aplicación del referido reglamento a los servicios de radiodifusión, sin que ello implique que cualquier operador de telecomunicaciones habilitado pueda solicitar una licencia de radiodifusión en virtud del régimen jurídico particular aplicable en su respectivo momento, antes la Ley No 22.285 y hoy  la Ley No 26.522.

La Procuradora General en su dictamen dice que el objeto de la demanda, entre otras cuestiones, busca que se declare: “….. que les está prohibido a las licenciatarias de servicio básico telefónico (SBT) y de servicios de comunicaciones móviles (SCM) prestar, por sí o por otros, servicios de radiodifusión…….” . De la transcripción es claro que los alcanzados por la acción judicial comentada son los operadores incumbentes de servicio básico telefónico, y que es a la vez considerada como actividad de servicio público, y los operadores de comunicaciones móviles.  Sin estar alcanzados todos aquellos otros operadores de telecomunicaciones que no prestan los referidos servicios de telecomunicaciones, pero que brindan por ejemplo otros servicios que hoy son más habituales como la transmisión de datos y servicios de valor agregado.

Otra restricción que debe considerarse es la impuesta en la Ley 25.750 en cuanto a que solamente el 30% de la participación en sociedades prestadoras de servicios de radiodifusión puede estar en manos de personas extranjeras, salvo que existan tratados entre ambos países sobre el tratamiento de las inversiones en el sector.

Determinados servicios, como los llamados Video on Demand, deben ser correctamente calificados regulatoriamente puesto que resultan servicios de telecomunicaciones y no de comunicación audiovisual conforme el análisis de la doctrina especializada.

La posibilidad que operadores de telecomunicaciones sin poder relevante de mercado tanto en el sector de las teleocomunicaciones como en los de comunicación audiovisual, puedan prestar estos últimos servicios no sólo por responder a una tendencia tecnológica mundial sino a los fines de generar competencia efectiva en el mercado de servicios de comunicación audiovisual. Más cuando, al mismo tiempo, se evita la entrada de aquellos operadores incumbentes de telecomunicaciones con poder para canibalizar este nuevo mercado. 

De esta forma se generan vasos comunicantes graduales entre mercados convergentes por medio de interpretaciones razonables de las regulaciones aplicables. Permitiendo empezar a revertir la divergencia de servicios imperante, en pos que el consumidor pueda acceder a una mejor calidad de servicios dentro de un contexto de competencia efectiva conforme lo pregona el artículo 42 de la Constitución Nacional.