Sanciones recientes a las empresas celulares. Comparación de criterios aplicados por la Comisión Nacional de Comunicaciones (la CNC)

En el primer semestre de este año se produjeron dos significativos cortes masivos de servicios de telefonía celular que recibieron la inmediata aplicación de sanciones para cada uno de los referidos operadores por parte de la CNC. Frente a esta elogiable actitud del regulador de aplicar sanciones con un criterio de contemporaneidad con la comisión de la falta resulta interesante repasar los criterios en que se basó para aplicar las sanciones, y en su caso comparar los diferentes criterios que empleó frente a las  situaciones planteadas en cada caso.

Sanciones impuestas:

1.                  El 26 de abril de 2012, a través de la Resolución CNC 824/2012, la CNC le impuso a Telefónica Móviles Argentina S.A. (en adelante TMA S.A.) con motivo de la interrupción del servicio de voz y datos brindado por TMA S.A. durante al menos 7 horas del día 2 de abril de 2012, una multa de $6.075.906,53 y la acreditación a cada uno de sus usuarios, ya sea prepago o pospago, el importe de $10 a cada uno, y que informe en un plazo de diez días de notificada la sanción las medidas y acciones implementadas para evitar el acaecimiento de hechos de similares características al que motivó la sanción con el correspondiente plan o programa de contingencia.

2.                  El 6 de junio de 2012, a través de la Resolución CNC 1203/2012, la CNC le impuso a AMX Argentina S.A. (en adelante “Claro”) con motivo de haber detectado el 9 de mayo de 2012 a través del Área Policía Técnica de Control Telefónico la interrupción de los servicios de telefonía e Internet Móvil durante 4 horas, una multa de $585.000 (monto equivalente a 12.500.000 Unidades de Tasación) y la acreditación a cada uno de sus usuarios, ya sea prepago o pospago, el importe de $10 a cada uno.   

Comparación de situaciones fácticas que originaron la falla de servicio sancioanda:

La presente comparación se realiza exclusivamente en el texto de las Resoluciones CNC 824/2012 y 1203/2012 respectivamente que se encuentran disponibles en el sitio de la Comisión Nacional de Comunicaciones. http://www.cnc.gov.ar/noticia_detalle.asp?idnoticia=152 y http://www.cnc.gov.ar/noticia_detalle.asp?idnoticia=147 .

1. Origen de la falla:
1. TMA consideró al hecho como excepcional y se encontraba investigando las causas que lo originaron.
2. Claro explicó que la causa que originó la interrupción de los servicios obedeció a una causa que le resultaba ajena, por producirse en un corte de fibra óptica producido por terceros ajenos a la empresa (obra que estaba llevando a cabo el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires) que había afectado varios centros de conmutación en la Ciudad de Buenos Aires. 
2. Zona y servicios afectados:
1. TMA S.A. no sólo del servicio de voz y datos brindados por TMA S.A. sino también parte del servicio fijo de Telefónica de Argentina S.A. como así también al resto de las operadoras, ya sea a través del servicio de roaming o mediante la interrupción de los acuerdos de interconexión. Afectados en forma simultánea de 4 nodos y sus respectivos backups, lo que produjo la falla generalizada de la red de nodos de señalización y la interrupción de los servicios de telefonía y datos móviles. La interrupción se configuró en las redes de Telefonía Móvil como las de servicio de telefonía móvil.
2. Afectación de 4 controladores de red de 3G y dos controladores de redes de 2 G, afectando servicios de tecnología en la Zona Norte del Conurbano, Microcentro, Zona Norte y Oeste de la CABA y Primer Cordón Sur del Gran Buenos Aires.   

3. Duración de la falla:
1. La falla de TMA habría durado prácticamente todo el día 2 de abril.
2. Según Claro la falla duró cuatro horas.

4. Cantidades de usuarios afectados:
1. Los afectados fueron todos los usuarios de TMA superarían aproximadamente a los 18 millones de usuarios, impidieron comunicaciones entre móviles de la misma empresas y hacia móviles de otras compañías, e incluso con las redes fijas, como así también con aquellos usuarios de otras compañías que intentaron comunicarse con usuarios de TMA.  
2. Difícil de definir pero podrían estar comprendidos entre 138.169 y 915.483 usuarios de Claro.

5. Actitud de la prestadora inmediatamente posterior al evento:
1. TMA no habría adoptado ninguna actitud por su propia cuenta en beneficio de los usuarios.
2. Claro confirió un crédito de 5$ a más de 900.000 usuarios que en los días previos al evento mostraron actividad en las celdas afectadas.

6. Soluciones adoptadas:
1. TMA no se mencionan.
2. Claro manifestó haber habilitado la distribución alternativa de tráfico, lo que permitió que pese el corte de un cable de fibra de óptica troncal de acceso a uno de los centros principales de la red, el sistema de respaldo diseñado para cursar tráfico en ocasiones de contingencia posibilitó la inmediata recuperación de tráfico, logrando que el servicio afectado contara con un veloz mecanismo de solución.  Se manifestó haber realizado un análisis de lo acaecido y dispuesto el refuerzo de troncales (redundancia física) y una mejor redistribución del tráfico (redundancia lógica).

Procedimiento sancionatorio en sede administrativo:

1. Imputación recibida y plazo concedido para la presentación del descargo:

a. A TMA se le imputó el incumplimiento del artículo 5.1. del Decreto 1461/93, otorgándole un plazo de 72 horas para la presentación del descargo.

b. Claro recibió el 21 de mayo de 2012 una imputación de incumplimiento de del artículo 10.1.a) del Reglamento de Licencias (Anexo I Decreto 764/2000) y se le confirió un plazo de 10 días para la contestación del descargo.

2. Defensas argumentadas por las partes:

a. TMA: Se considera afectada por el plazo corto concedido para la presentación de su defensa (72 horas). Alega fallas en el procedimiento administrativo y que la interrupción del servicio no constituye un incumplimiento de las obligaciones del artículo 5.1 del Decreto 1461/93.

b. Claro: No aplicación del Decreto 1461/93 por tratarse de una norma que rigió para la previsión del servicio de telefonía móvil en el interior del país, y la zona afectada por el hecho imputado sólo correspondía al AMBA. No puede la CNC aplicar la Ley de Defensa del Consumidor.

3. Normas invocadas por la CNC para la aplicación de la sanción:
1. TMA: Justifica la aplicación de un plazo corto para el descargo (72 horas) responde a la extrema gravedad de la situación, sin perjuicio que los 10 días reclamados no fueron utilizados en la ampliación de los argumentos de la defensa.  Intervención de las áreas competentes de la gerencia de control y de ingeniería de la CNC. Afectación de las siguientes normas: i) Artículo 10.1 inciso a) del Decreto 764/00 (prestación del servicio en condiciones de regularidad, continuidad y calidad), ídem el punto 5.1 del Decreto 1461/93 más igualdad y generalidad; ii) Artículo 10.1 inciso h) del Decreto 764/00 (prestación del servicio de acuerdo a las reglas del buen arte, teniendo en cuenta las disposiciones nacionales y convenios internacionales), ídem el punto 5.2.1 del Decreto 1461/93 y 7.1 del Decreto 266/98; iii) Artículo 10.3 inciso d) del Anexo I del Decreto 764/00 y el punto 5.11 del decreto 1461/93; iv) Artículo 20 del Reglamento de Interconexión dispone la obligación de los prestadores de informar a la CNC todo corte superior a dos horas; v) Artículos 9 del Reglamento General de Cliente de Servicios de Comunicaciones Móviles. Afectación de la continuidad del servicio por la interrupción ocurrida sin posibilidad de restablecimiento inmediato del servicio ni contar con un soporte de back up; vi) Incumplimiento del punto 5.4 del Decreto 1461/93 que establece la obligación de establecer mecanismo de atención de reclamos de sus clientes y del artículo 41 del Reglamento General de Cliente de Servicios de Comunicaciones Móviles por no prever mecanismo de información a los clientes sobre la normalización del servicio.

Menciona que el Reglamento General del Servicio de Comunicaciones Personales aprobado por Decreto Nro 266/1998 y el Reglamento de Licencias (Anexo I del Decreto 764/2000) remiten a lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 1185/90.  Recuerda que el inciso d) de dicho artículo expresa que la aplicación de las sanciones será con independencia de la obligación de compensar las tarifas indebidamente percibidas o de indemnizar los perjuicios ocasionados al Estado y disponer las devoluciones a favor de usuarios y terceros por las infracciones que hubieran sido cometidas. Recuerda que en virtud del fallo Ángel Estrada de la C.SJ.N., los resarcimientos por daños y perjuicios es una potestad del Poder Judicial, por lo cual los clientes mantienen su aptitud de reclamar los daños sufridos sin perjuicio de las sanciones.

Establece un resarcimiento razonable a los usuarios de los servicios interrumpido, otorgando una devolución de $10 a cada una de las líneas activas.

Considerando las infracciones descriptas y el artículo 38 del Decreto 1185/90 en cuanto a la gravedad de las multas, consideró que correspondía evaluar la afectación individual de cada cliente, merituándose la sanción por cada uno de los usuarios en forma individual, y considerando que hay 18.507.178 de usuarios. Se tuvieron en cuenta antecedentes por los que se sancionó por incumplimientos colectivos, analizándose en forma particular cada uno de los casos, sin perjuicio de aplicar una sola multa que acumuló todas las infracciones detectadas aplicándose el artículo 5 inciso b) del Decreto 1759/72 que permite adoptar una única decisión que resuelva las cuestiones que se han planteado en distintos trámites, y que sean de la misma naturaleza. Se basa en el fallo de la Cám Nac. de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Sala III en “Telecom Argentina S.A. c/CNC Resol. 1761/01 y otro s/ proceso de conocimiento” para aplicar una sanción por hechos colectivos. Aplica una sanción extraordinaria en virtud de haber más de 18 millones de usuarios afectados, y toma como base 7 unidades de tasación por cada servicio afectado, por lo que considera no alterar ni violar los máximos establecidos en el artículo 38 del Decreto Nro 1185/90.

b. Claro: Menciona que el Reglamento General del Servicio de Comunicaciones Personales aprobado por Decreto Nro 266/1998 y el Reglamento de Licencias (Anexo I del Decreto 764/2000) remiten a lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 1185/90. Recuerda que el inciso d) de dicho artículo expresa que la aplicación de las sanciones será con independencia de la obligación de compensar las tarifas indebidamente percibidas o de indemnizar los perjuicios ocasionados al Estado y disponer las devoluciones a favor de usuarios y terceros por las infracciones que hubieran sido cometidas. Recuerda que en virtud del fallo Ángel Estrada de la C.SJ.N., los resarcimientos por daños y perjuicios es una potestad del Poder Judicial, por lo cual los clientes mantienen su aptitud de reclamar los daños sufridos sin perjuicio de las sanciones. Aclarar que no se está imponiendo una condena resarcitoria por los daños y perjuicios, ocasionados, circunstancia que debe discutirse en la vía judicial. El artículo 38 del Decreto  1185/00 establece que las multas no excederán de tres millones de pulsos por infracción, sin embargo dicho máximo se puede elevar a doce millones quinientos mil cuando la infracción tuviere grave repercusión social.

Diferencias en cuanto a las sanciones aplicadas por la CNC:

1. No se entiende porque en el caso de TMA S.A. la sanción impuesta se fijó en un monto y en el caso de Claro en cantidad de unidades técnicas.
2. Tal vez la respuesta la debemos encontrar en que la CNC que en el caso de TMA. S.A. no quiso expresar en forma tan directa el apartamiento de los límites impuestos por el artículo 38 del Decreto 1185/00 en cuanto a que las multas no pueden exceder de tres millones de pulsos por infracción, sin embargo dicho máximo se puede elevar a doce millones quinientos mil cuando la infracción tuviere grave repercusión social.
3. Más teniendo en cuenta que la sanción que aplicó a TMA S.A. supera en más de diez veces el límite impuesto de doce millones quinientos mil unidades técnicas. Justificó dicho obrar el criterio de incumplimientos colectivos que habría sido convalidado por el pronunciamiento judicial citado en la referida sanción.
4. Otra cuestión que resulta pasible de cuestionamiento es el escueto tiempo otorgado para preparar la correspondiente de defensa a TMA S.A. y que puede ser pasible de cuestionamiento judicial.
5. Sin embargo hay dos cuestiones que deben auspiciarse como son: i) la rapidez en la imposición de las sanciones por parte de la autoridad de control, que claramente se contrapone con la mora permanente en la adopción de decisiones en diferentes temas por la autoridad de aplicación en el sector (Secretaría de Comunicaciones), y ii) la publicidad de las sanciones que permite a los operadores conocer con mayor certeza los criterios empleados para la aplicación de las sanciones y adoptar los recaudos pertinentes. Para optimizar este último punto sería recomendable que también se publiciten en el sitio web de la CNC el Decreto 1461/93, que resulta una de las normas violadas y que justificaron la imposición de la sanción.