¿Son iguales las conductas cuestionadas en los casos de Cuevana, Taringa y Megaupload?

En el último año, se ha visto una importante ofensiva contra sitios que ofrecen la posibilidad de acceder a series, películas, software o música on line sin costo alguno por violación de derechos de propiedad intelectual. Las aguas han quedado divididas entre quienes piensan que esto constituye un ataque contra la libertad de expresión y quienes defienden los derechos de propiedad intelectual.

Lo cierto es que los Estados, sea a través del poder Legislativo con el dictado de normas como SOPA, PIPA, o SINDE, o bien por medio de la actuación del Poder Judicial, han llevado la situación a un punto sin retorno, a partir de lo cual seguramente se definirá la forma en que se accede a contenidos por la red. Sin perjuicio que la avanzada más fuerte viene de los acuerdos internacionales, por ejemplo el ACTA y la posible modificación del marco de las regulaciones internacionales de las telecomunicaciones en marco de la ITU.

Ahora bien, de los casos más resonantes de los últimos tiempos, los mayores referentes han sido los sitios Cuevana.tv, Taringa.net y Megaupload.com. Con respecto a sus administradores, se han dictado medidas que van desde el procesamiento, en el caso de los dos primeros (conforme lo dispuso la justicia argentina) hasta la detención en el caso del fundador de Megaupload, Kim “Dotcom” Schmitz (por un pedido del FBI al gobierno neocelandés).

Pero cuando hablamos de Cuevana, Taringa y Megaupload… ¿estamos hablando de lo mismo?
En cuanto a los sitios Cuevana y Taringa, existe cierta similitud, toda vez que ambos portales ofrecen enlaces hacia servidores -como Megaupload-, en donde se alojan obras con protección intelectual. He ahí donde radica la diferencia y es por ello que, aunque aplicando diferente legislación penal, se ha distinguido el grado de participación que les cabe a sus partícipes.

Quien ingresa el sitio Cuevana.tv, puede acceder a miles de series y películas por medio de la instalación de un plugin que permite reproducirlas mediante streaming, es decir, sin necesidad de descargalas a ningún dispositivo. Esto hizo que el sitio se hiciera muy popular llegando a contar con millones de usuarios. La particularidad está dada en que Cuevana no alojaba en sus servidores (sean propios o de terceros) las obras fílmicas sino que facilitaba el acceso a las mismas mediante enlaces. Las películas o series se encontraban en servidores de terceros (como Megaupload), quienes facilitan el espacio para que los usuarios “suban” archivos de cualquier tipo, entre ellos, películas y series.

El caso de Taringa es muy similiar; sus administradores ofrecían la plataforma para que sus seguidores pudieran “postear” comentarios, recetas, opiniones, artículos y, también, enlaces para descarga de series, películas, música o software, en su inmensa mayoría protegidos.

Por último, aparece el sitio Megaupload. Éste, al igual que otros como Rapidshare, Hotfile, Fileserve, Mediafire, etcétera, ofrecía un servicio de alojamiento de archivos en la nube (en muchos casos esos servidores eran alquilados a terceros). Cualquier usuario podía subir a esos servidores cualquier tipo de archivo, sea desde una foto o documentos digitales personales, hasta una copia del sistema operativo Windows, películas, o series completas. Una vez que el archivo se encuentra alojado, la empresa entrega un enlace desde donde tanto el “uploader” como cualquier otra persona puede descargar él o los archivos. Éste es un servicio gratuito tanto para subir como para bajar archivos, pero quien quisiera descargar con una mayor velocidad y en forma simultánea varios ficheros, podía pagar una suma de dinero por dicho servicio.

Como se puede observar en todos los casos, existe la intermediación de diferentes actores que participan en todo el proceso. La cadena comienza con el alojamiento de material protegido a servidores de empresas como Megaupload. Ese material, que es subido por los propios usuarios, es lo que hizo que las empresas alegaran que no pueden filtrar los contenidos so pena de inmiscuirse en la privacidad de los clientes. Una vez que el material se encuentra hosteado, se genera un link (enlace), que puede ser publicado en cualquier sitio, y que permite su descarga.

En el caso de Taringa, eran los mismos usuarios del sitio quienes compartían esos links, y ésa es la defensa esgrimida por sus defensores. Se alega que jamás alojaron material protegido, y que simplemente brindaron la plataforma para que cada uno expresara libremente lo que quisiera, o compartiera el material que quisiese.

El caso de Cuevana es un poco más complejo. Aunque si bien es cierto que no alojó material protegido en su sitio, también cierto es que era el propio administrador quien agregaba los links hacia los films protegidos.

El debate se centra, en nuestro país, en determinar si quienes ofrecen links para la descarga de material protegido con copyright son partícipes del delito de “defraudación a los derechos de propiedad intelectual” previstos en los arts. 71 y 72 inc. a de la Ley de Propiedad Intelectual (11723). Porque independientemente de la postura que se adopte respecto de si esto afecta la libertad de expresión o no, el art. 75 de la Ley de Propiedad Intelectual es claro en cuanto a que, ante la posible comisión de estos delitos, se debe actuar de oficio, y por lo tanto corresponde la actuación de la justicia Penal para determinar las eventuales responsabilidades.

No son los administradores de estos sitios quienes realizan la reproducción (copia) ilegal sino que fueron usuarios de todo el mundo quienes subieron esas copias a los servidores. En ese sentido, quienes facilitan a través de sus portales de Internet la posibilidad de compartir y descargar de estos archivos no cometen la acción defraudatoria pero sí brindan una cooperación sin la cual el delito no hubiera podido cometerse.
Por otra parte, resulta oportuno destacar que si bien las figuras penales que contempla la Ley de Propiedad Intelectual hacen una remisión a la estafa (art. 172 del Código Penal), aquéllas no comparten todos sus elementos estructurales. Por tal motivo, no se requiere un ánimo de lucro específico ni que sus autores se hayan enriquecido.

Algunos sostienen que la acepción “defraudar”, es utilizada por la ley 11723, en términos del lenguaje común, en el sentido de lesionar el derecho. Entonces, esa defraudación, como menoscabo de los derechos de los titulares de obras tuteladas, aunque no genere un beneficio pecuniario para el autor del hecho, configura -en sí- un delito perseguible por el Estado conforme la legislación actual.

No caben dudas de que Internet ha cambiado la forma en que vivimos; su revolución es constante y modifica las nuevas relaciones sociales. Resulta difícil aplicarle una ley de más de setenta años de antigüedad pero ésa es la norma vigente y no pueden desconocerse los derechos adquiridos. Más cuando se fuerzan los tipos penales contraviniendo los principios constitucionales de legalidad propios del derecho penal, según el cual no pueden hacer interpretaciones extensivas de los tipos penales. Sin duda será menester determinar qué tipo de responsabilidad le cabe a cada una de las personas que intervienen en la navegación web, y acompañar los cambios con la legislación adecuada. Pero mientras tanto los jueces no pueden hacer interpretaciones inadecuados de los marcos legales vigentes pues incurrirían en prácticas inconstitucionales.