La Suprema Corte de los Estados Unidos ha dictado esta semana dos fallos muy trascendentes. Riley v. California que involucra el derecho de privacidad en la telefonía celular y con implicancias para el mundo digital (cloud computing). En tanto que el otro caso, American Broadcasting Cos. v Aereo importa el rechazo de un nuevo modelo de negocio que afectaba a las cadenas de medios tradicionales y pudiendo derivar en un posible desaliento a la innovación.

Como se dice vulgarmente la Suprema Corte de los Estados Unidos tuvo una de cal y otra de arena en relación a los dos fallos mencionados. 

Por un lado, en el caso Riley, tuvo un criterio moderno y auspicioso al interpretar el alcance que se le debe otorgar a la protección de la privacidad. Puntualmente en relación a los supuestos en que es necesario contar con una orden de allanamiento para proceder a obtener información (metadata) de un celular secuestrado al momento de una detención. 

Sin embargo lo más trascendente han sido las interpretaciones en cuanto a que este fallo ha implicado un cambio en cómo la Corte no sólo determina el alcance de la privacidad de los datos almacenados en un celular, sino cuando los mismos se encuentran en algún lugar mucho más vulnerable, como pueden ser los servidores ubicados en Internet o en las compañías de teléfono.  Sin embargo corresponde resaltar que en el voto de Roberts, a los cuales adhirieron la totalidad de los otros miembros, se evitó considerar la doctrina de las terceras partes. Según dicha doctrina cualquier dato conservado por cualquier tercero como podría ser Verizon, AT&T, Google o Microsoft puede ser obtenidos sin orden de allanamiento. Pensemos la relevancia que esta cuestión puede tener sobre los programas de vigilancia que viene llevando a cabo el gobierno a través de la NSA y las facultades que le otorga la Patriot Act.

Otra conclusión a lo que se puede arribar es que se ha entendido a lo digital como diferente, al menos por entender que los teléfonos modernos generan un volumen de datos privados que requieren una mayor protección que otras fuentes no digitales de información personal. Ante lo cual la noción de privacidad aplicable a los datos analógicos no resultan suficientes para proteger datos digitales respecto a búsqueda sin orden de allanamiento.  

De lo expuesto se puede desprender que la Cuarta Enmienda, que protege la privacidad conforme la Constitución americana, en este siglo XXI tendrá una dimensión diferente a la que venía presentando en el siglo anterior.  

El caso Aéreo 

En tanto que en el caso Aereo su intervención no puede ser juzgada como tan acertada desde el momento que empleó el derecho de propiedad intelectual para proteger a las empresas incumbentes de cable, distribuidoras de contenidos, frente a una empresa innovadora que desafió la forma tradicional en que la poderosa industria de medios venía desarrollando el negocio. La cuestión a resolver por el máximo tribunal en Estados Unidos era compleja porque involucraba políticas de industria y no tanto interpretación legal.  

El servicio que presta Aereo es a través de pequeñas antenas que capta las señales de aire, las almacena, y luego reproduce dicha señales en el dispositivo que deseen sus clientes. Es decir retransmite los programas de TV de aire, es como si lo grabara en el ya antigua videocassetera. Resulta relevante aclarar que los cables por retransmitir dichos programas pagan a los canales de aire los llamados derechos de retransmisión. 

Tim Wu considera que la Corte resuelve una situación similar a la resuelta en 1984 cuando los mismos sujetos dominantes de la industria del entretenimiento consideraban la Sony Betamax VCR debía ser prohibida por facilitar la violación de los derechos de propiedad intelectual. En esa oportunidad la Corte se inclinó a favor de los innovadores pese a los presagios que el cielo se desmoronaría. A diferencia de lo que decide hoy a favor de la industria del cable, y protegiendo un negocio donde se pagan tarifas bastante altas por una gran cantidad de canales y donde el consumidor no cuenta con la opción de elegir solamente aquellos pocos canales que resultan de su interés. 

Lo preocupante de lo resuelto es que, aún cuando en este caso particular no había una gran implicancia económica, se ha dejado como está un sistema como el de copyright o que bien puede apuntalar o enterrar el desarrollo de otras formas de servicios de entrega de información.